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BAIL COMMERCIAL : Le montant des loyers à restituer, à la suite d’une clause d’indexation réputée non écrite, doit se calculer sur la base du loyer initial, dans les 5 ans précédant la demande en justice, et non sur la base du dernier loyer indexé et acquitté, à la date de point de départ de la prescription quinquennale.

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Après avoir délivré un commandement de payer visant la clause résolutoire, un bailleur assigne en 2015, son locataire en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire, tandis que le locataire assigne son bailleur en contestation du commandement puis en contestation du congé délivré et en paiement d’une indemnité d’éviction.


La locataire a demandé de voir réputer non écrite la clause d’indexation insérée au bail et de condamner la bailleresse à lui payer une certaine somme au titre du trop-perçu de loyers par l’effet de l’indexation, rétroactivement sur une période de cinq ans.

La locataire fait grief à l’arrêt de limiter la condamnation de la bailleresse au paiement d’une certaine somme au titre de l’indu, alors « que lorsque la clause d’indexation est réputée non écrite, elle est considérée comme n’ayant jamais existé ; que le bailleur doit donc restituer toutes les augmentations de loyer résultant de l’application d’une clause d’indexation invalidée, dans la limite de la prescription quinquennale, la restitution des indexations illicites non prescrites devant nécessairement s’effectuer au regard du loyer initial et non du montant du dernier loyer illicitement indexé, sauf à permettre à une clause contraire à l’ordre public de direction de continuer à produire des effets ; qu’en énonçant, pour limiter le montant des restitutions dues à la société Etanchisol, que l’action en répétition de l’indu étant soumise à la prescription quinquennale, la créance de restitution ne pouvait être calculée que sur labase du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription, la cour d’appel a violé les articles L. 145-15 et L. 145-37 et suivants code de commerce, ensemble, par fausse application, l’article 2224 du code civil.

Au visa de l’article 2224 du code civil, la Cour de cassation rappelle que, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

En application de l’article L. 145-15 du Code de commerce, sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le chapitre V ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54.

Il est jugé que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription (3e Civ., 19 novembre 2020, pourvoi n° 19-20.405, publié ; 3e Civ., 16 novembre 2023, pourvoi n° 22-14.091, publié).

Le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice.


Dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation.


Pour limiter le montant de l’indu à une certaine somme, l’arrêt, après avoir réputé non écrite la clause d’indexation, et énoncé que la demande en restitution des sommes indûment versées en vertu d’une clause censée n’avoir jamais existé est une action en répétition de l’indu, soumise à la prescription quinquennale de droit commun, en déduit que la créance de restitution ne peut être calculée sur la base du loyer initial mais doit l’être sur celle du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription.

En statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

Cass. 3e civ. , 23 janv. 2025 ; pourvoi n° 23-18.643